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A substituição tributária é a alteração da responsabilidade pelo pagamento do ICMS. O responsável tributário recolhe aos cofres públicos tanto o ICMS devido por sua operação quanto o ICMS devido pelo pelos revendedores relativamente às operações subseqüentes.
Quando tratamos da Substituição Tributária em operações interestaduais muitas dúvidas surgem acerca da correta tributação, principalmente no que se refere à responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST. Assim, teremos a aplicação da substituição tributária quando houver um Convênio ICMS ou Protocolo ICMS entre os estados (art. 97,102 e 128 do CTN).
O Convênio ICMS 81/1993 estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal.
A distinção entre Convênio e Protocolo não influencia na sistemática da substituição tributária. Enquanto o Convênio, via de regra, se aplica a todos os Estados,o Protocolo se aplica a dois ou mais Estados (Regimento Interno do CONFAZ, art. 39).
Além do disposto acima, caso não haja acordo entre os Estados, o Estado de destino poderá cobrar a substituição tributária no momento da entrada naquele Estado, é o que denominamos aqui de antecipação tributária. Tal instituto foi analisado e autorizado pelo judiciário, sendo esta a Decisão do STJ:
“a conduta da administração tributária estadual é perfeitamente legal e coaduna-se com a sistemática constitucional de cobrança do ICMS, pois a legislação faculta à antecipação do prazo de recolhimento do tributo, nos termos dos arts. 26 da Lei Complementar 87/96” (STJ, R.E. 1.038.482/RS, Rel. Min. Eliana Calmon).
Portanto,poderá haver a cobrança do ICMS Substituição Tributária mesmo não havendo norma que obrigue o remetente a recolher antecipadamente o Imposto. Neste caso a responsabilidade por este recolhimento é do destinatário.
Temos agora uma distinção relevante: quando há Protocolo ou Convênio a responsabilidade pelo pagamento é do remetente, quando não, a responsabilidade pelo recolhimento é do destinatário. Somente a lei pode alterar a responsabilidade tributária.
Embora se possa argumentar sobre a antijuridicidade da antecipação, ou mesmo sobre a famigerada guerra fiscal o que podemos preliminarmente concluir é que a antecipação do recolhimento do ICMS atinge diretamente o negócio do contribuinte, principalmente no valor da operação.
Somos uma federação com 26 Estados e o Distrito Federal, com normas peculiares a cada um e o poder de tributar. Cabe ao contribuinte analisar toda operação interestadual antes do fechamento de qualquer venda e cercar-se ao máximo de informações sobre a tributação incidente sobre a operação para que não tenha surpresas em relação ao pagamento do ICMS por substituição tributária ou antecipação.
O fluxograma apresentado inicialmente tem a função de tornar visível a sistemática da substituição tributária. Embora tenhamos analisado sob o foco do Estado de São Paulo, este procedimento não se altera consideravelmente em relação aos demais estados, levando-se em conta as devidas adaptações. Em breve publicaremos situações que envolvam cálculos do ICMS-ST.
Carlos Batista da Silva
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